Pourquoi le gouvernement ne peut pas vraiment rendre le télétravail obligatoire

Elisabeth Borne, la ministre du Travail a durci le ton vis-à-vis des entreprises qui peinent à généraliser le travail à domicile. Mais selon une avocate spécialisée, cette injonction ne repose sur rien.

Sur Europe 1 ce mardi, Elisabeth Borne, la ministre du Travail a encore fait évoluer les éléments de langage pour forcer la main aux nombreuses entreprises qui ne jouent pas le jeu du télétravail.

"On n'est pas dans l'incitation, je veux être très claire, c'est une obligation. Il y a une obligation de l'employeur de protéger la santé de ses salariés. La traduction concrète de cette obligation, c'est ce qui inscrit dans le protocole sanitaire en entreprise, il faut faire du télétravail dès que c'est possible".

Le mot "obligation" est fort de sens et rappelle les injonctions strictes du gouvernement en mars 2020 lors du premier confinement.

Mais pour Marion Kahn-Guerra, avocate Associée chez Stas et Associés, spécialiste en Droit du Travail et en Droit de la Sécurité Sociale et de la Protection Sociale, "le Ministère du Travail outrepasse ses pouvoirs en présentant le télétravail comme obligatoire".

Au final, ça sera aux juges de trancher

"Le Conseil d’Etat, dans deux ordonnances de référé des 19 octobre 2020 et 17 décembre 2020 a rappelé que le Protocole sanitaire n’était qu’un 'ensemble de recommandations pour la déclinaison de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de COVID-19'".

Finalement, "le Protocole Sanitaire n’a donc aucune valeur réglementaire. La définition des mesures de nature à assurer la santé et la sécurité des salariés, qui est effectivement une obligation de moyens renforcée qui pèse sur les employeurs, relève donc du pouvoir de direction de l’employeur. Si l’employeur est en mesure d’assurer la santé et la sécurité de ses salariés par d’autres mesures que le télétravail, il ne devrait donc pas pouvoir être sanctionné si ces mesures alternatives sont efficaces et suffisantes", souligne la spécialiste.

"Des sanctions qui seraient prises par l’Inspection du travail sur cette base pourraient donc être contestées par le biais d’une exception d’illégalité", poursuit-elle.

Pour autant, si l'Inspection du travail a donc des moyens de sanctions fragiles juridiquement, la justice qui serait saisie par un salarié pourrait être implacable.

"Au final, ce seront les juges qui trancheront et qui apprécieront si l’employeur a ou non, respecté son obligation d’assurer la santé et la sécurité de ses salariés. Et vu la jurisprudence en la matière, notamment dans le cadre du contentieux de la faute inexcusable, on ne peut cependant qu’inviter les employeurs à la plus grande prudence…"

Olivier Chicheportiche Journaliste BFM Business